La garantie d’actif et de passif : des garanties conventionnelles

Les conventions de garantie se sont diversifiées aujourd’hui et différentes garanties existent sous des dénominations distinctes  :

• clause de révision de prix (dite également clause de garantie de valeur) : le cédant doit garantir l’acquéreur des parts sociales ou actions cédées contre une perte de valeur de celles-ci, quelle qu’en soit la cause, apparition d’un passif ou diminution de l’actif net après la date de cession

• clause d’earn out : Elle fait dépendre le prix de cession des droits sociaux des performances futures de l’entreprise.

• clauses de non-garantie : le cédant s’exonère des garanties légales.

• clauses de garantie de reconstitution de patrimoine : le cédant s’engage à indemniser personnellement le bénéficiaire en cas d’apparition d’un passif imprévu ou d’une insuffisance d’actif.

La clause de garantie doit être rédigée avec précaution de façon à ce que l’étendue de l’engagement du cédant et les modalités de mise en œuvre soient non équivoques. L’objectif est pour le cédant, au nom de l’impératif de sécurité juridique, de limiter son engagement de garantie.

Il convient alors de prévoir ou désigner :

• le bénéficiaire : en principe la clause de garantie, dans les cessions de droits sociaux, bénéficie au cessionnaire de ceux-ci. C’est d’ailleurs toujours le cas dans la clause de révision de prix. Mais dans la clause de garantie de passif stricto sensu, il s’agit de la société émettrice des droits sociaux cédés. Cette dernière peut actionner en indemnisation le cédant alors même qu’elle n’est pas partie à la convention de cession de parts sociales ou d’actions.

• les catégories de dettes – ou de risque – qui entrent dans le périmètre de la garantie. Sans précision particulière, la garantie couvre l’ensemble des dettes liées à l’activité exercée par la société. Il est possible d’exclure certains éléments du champ d’application de la garantie, si le cessionnaire dispose des éléments d’information nécessaires (par exemple : exclusion du stock en raison d’un inventaire contradictoire réalisé en présence du cessionnaire).

• les conditions de la mise en œuvre de la garantie (saisine du cédant sous forme d’une lettre recommandée avec accusé de réception, par ex.), étant précisé que le non-respect du formalisme imposé par la convention peut entraîner la déchéance du bénéficiaire de la garantie.

• Le préjudice : Il doit être défini précisément par les parties. Il doit correspondre au préjudice réellement subi par le bénéficiaire.
• La durée de la garantie : le point de départ de la garantie est la date de cession. La durée, fixée contractuellement, est en générale fixée au minimum au délai de reprise des administrations fiscales et sociales. Une approche plus large consiste à retenir la durée de prescription de chacun des faits dont la garantie doit assurer la couverture

• La limite du montant de la garantie : en fonction d’un pourcentage du passif ou d’un plafond forfaitaire. La limitation doit alors résulter clairement de la clause. Les parties peuvent également prévoir un seuil de déclenchement et/ou une franchise.

• Les modalités de mise en œuvre de la garantie : Afin de protéger le garant d’une éventuelle inertie du bénéficiaire pour défendre les intérêts de la société, une procédure d’information du premier par le second est nécessaire, sur tout fait de nature à mettre en œuvre l’exécution de la garantie. Elle pourra être complétée par une procédure d’intervention du garant dans la défense de la société, dans la mesure où les faits concernés datent de la période où il était associé.

• une « garantie de la garantie » afin que le cessionnaire se prémunisse contre le risque d’insolvabilité du cédant au moment de l’exécution de cette dernière. Diverses techniques sont à la disposition des parties : dépôt en compte séquestre d’une partie du prix de cession, caution bancaire solidaire, garantie à première demande, hypothèque, convention de blocage de compte courant, nantissement d’instrument financier, etc.