Comment céder le droit au bail  ?

Si le bail est cédé sans le fonds, l’article 1717 précité demeure applicable et toutes les clauses visant à interdire la cession sont valables.

Le juge n’a aucun pouvoir sur le contrat qui contient une prohibition pure et simple de céder le bail de manière isolée. En revanche, une demande de compensation financière non prévue contractuellement sera illégale.

Il ressort de ce qui précède : d’une part, la limitation à la liberté de cession ne provient pas de source législative mais ne peut être que d’origine contractuelle et donc acceptée des deux parties ; et d’autre part si des abus apparaissent, la partie lésée pourra faire valoir ses droits devant le juge.

Pour qu’il y ait cession de bail à l’acquéreur du fonds de commerce, il faut qu’il y ait cession de la clientèle.

L’article L.145-16 précité du Code de commerce dispose :

« Sont également réputées non écrites, qu’elle qu’en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail ou les droits qu’il tient du présent chapitre à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ».

Ce régime dérogatoire au droit commun a pour objectif de permettre au commerçant de vendre son fonds de commerce en rendant nulles les clauses prohibitives de cession de bail.

La jurisprudence interprète strictement l’article L.145-16 du Code de commerce et décide que les clauses qui subordonnent la cession à des contraintes particulières, mais sans empêcher la cession, sont valables. Ainsi, la Cour de cassation a énoncé que la prohibition des clauses d’interdiction de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce ne s’applique qu’à une interdiction absolue et générale de toute cession et non à de simples clauses limitatives ou restrictives (Cass. Civ. 3, 2 octobre 2022, n°01-02.035). A titre d’exemple, est licite la clause qui impose de recueillir le consentement exprès du bailleur.