Cautionnement personnel et fonds de commerce : protéger son patrimoine privé

Le cautionnement personnel garantit un paiement ou une créance comme dans le cas d’un crédit à l’entreprise. La caution est une garantie de paiement, prise sur le chef d’entreprise, pour le créancier en cas de défaut de paiement de l’entreprise.

Au regard de l’article 2289 du Code civil, le cautionnement est soit légal, soit judiciaire.

Le cautionnement est un contrat bien qu’il soit conclu :

• par la volonté du législateur, comme on peut le voir aux articles 601, 1613, 1653, 1799-1 du Code civil. Il est alors dit légal.
• ou par celle du juge comme on peut le voir à l’article 517 du Code de procédure civile. Il est alors dit judiciaire.

L’article 2290 du Code civil précise que « Le cautionnement est simple ou solidaire. La solidarité peut être stipulée entre la caution et le débiteur principal, entre les cautions, ou entre eux tous. »

Il est concevable, au regard de l’article 2291-1 du Code civil, de passer un contrat de sous-cautionnement : « Le sous-cautionnement est le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement. »

Il est nécessaire d’être au fait des risques auxquels est exposée la caution, puisqu’il s’agit d’accepter de garantir un emprunt sur son patrimoine personnel et de le rembourser si l’entreprise défaille. Il est nécessaire de limiter :

• le montant de la caution
• la durée de la garantie.

Afin que le cautionnement soit valide, l’acte doit comporter :

• une signature, généralement du chef d’entreprise
• une mention écrite de la main du signataire de la somme garantie en chiffres et en lettres.
• Le mariage sous le régime de communauté oblige à demander le consentement exprès du conjoint afin d’engager les biens communs. Bien choisir son régime matrimonial est une manière de protéger le patrimoine privé du cédant.

Le chef d’entreprise est alors engagé par le cautionnement.

L’ensemble du patrimoine est concerné, bien qu’il soit envisageable de négocier un cautionnement « réel » où seuls les biens proposés comme garantie sont pris en compte.

L’associé ou le dirigeant se portant caution a tout intérêt à préciser dans l’acte que l’engagement est rattaché à sa qualité d’associé ou de dirigeant, évitant ainsi de rester caution en cas de cession des parts ou de la fin de ses fonctions de dirigeant.

La dette de la caution est dépendante de l’obligation principale ce qui a pour effet que :

• la caution, au regard de l’article 2293 du Code civil est réputé nulle dès lors que l’obligation principale l’est. En clair, le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.
• « Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses » selon l’article 2296 du Code civil
• « La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur » selon l’article 2298 du Code civil.

On peut distinguer :

• Le cautionnement dit déterminé, que l’on trouve à l’article 2292 du Code civil, dans lequel ont été fixés une durée et un montant précis. Dans ce cas, il n’est pas possible de résilier, sauf à prouver que le cautionnement est disproportionné par rapport aux revenus. Sauf stipulation contraire, en cas de décès de la caution, le cautionnement est transmis aux héritiers.
• Le cautionnement indéterminé, qui prévoit un montant et une durée non déterminée et qui se trouve être défini à l’article 2315 du Code civil, permet la résiliation pour l’avenir à tout moment, par LRAR avec préavis se comptant en semaines. Selon l’article 2316 du Code civil, la caution reste néanmoins tenue aux engagements existants à la date de sa dénonciation. Un tel mécanisme permet de désengager le conjoint en cas de divorce. La résiliation supprime l’aide apportée par la banque. En cas de décès, les héritiers ne sont redevables que des dettes antérieures au décès comme le précise l’article 2317 du Code civil.

Le cautionnement commercial fait jouer automatiquement la garantie. Il est ainsi considéré solidaire. Le remboursement peut être demandé directement à la caution par la banque, sans nécessairement passer préalablement par l’entreprise et fractionner les poursuites entres les différentes cautions éventuelles.

Certains mécanismes vont dans l’intérêt de la caution :

• Au regard de l’article 2305 du Code civil, « Le ‘bénéfice de discussion’ permet à la caution d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. ». Ne peut se prévaloir de ce bénéfice :
  • La caution tenue solidairement avec le débiteurLa caution y ayant renoncé
  • La caution judiciaire
• Au regard de l’article 2306 du Code civil, le ‘bénéfice de division’ donne à la caution poursuivie d’exiger du créancier qu’il divise ses poursuites entre toutes les cautions à hauteur de leur part dans la dette. Le même article précise que « Ne peuvent se prévaloir du bénéfice de division les cautions solidaires entre elles, ni les cautions qui ont renoncé à ce bénéfice. ». D’après l’article 2306-1 du Code civil, « Le bénéfice de division doit être invoqué par la caution dès les premières poursuites dirigées contre elle.

Il ne peut être mis en œuvre qu’entre cautions solvables. L’insolvabilité d’une caution au jour où la division est invoquée est supportée par celles qui sont solvables. La caution qui a demandé la division ne peut plus être recherchée à raison de l’insolvabilité d’une autre, survenue postérieurement. »

En cas d’engagement disproportionné, il devient inenvisageable pour le créancier professionnel de demander de l’honorer, mis à part le cas où le patrimoine permet d’y faire face au moment de la demande.

Une personne physique s’étant portée caution pour un entrepreneur ou une société peut saisir la commission de surendettement des particuliers dans le cas où elle n’a pas été dirigeante de celle-ci.

La caution ayant payé en lieu et place du débiteur est subrogée et peut ainsi demander à récupérer les sommes versées par ses soins en se retournant contre les débiteurs.

La caution personnelle ne peut être donnée que par une personne tierce à l’entreprise. Elle ne peut être demandée par la banque à l’entrepreneur dans le cadre d’une l’Entreprise Individuelle à Responsabilité Limitée (EIRL) puisque l’entreprise et l’entrepreneur ne forment qu’une seule et même personne. La loi du 15 juin 2010 ne permet pas aux banques d’exiger une caution personnelle. Seul le patrimoine d’affectation doit constituer une garantie pour les créanciers, la banque ne pouvant pas se constituer des sûretés sur son patrimoine.

Il est nécessaire d’envisager d’autres solutions avant de se porter caution :

• Les garanties :
  • Gage
  • Nantissement de titres, de compte courant ou produits financiers
  • Gage sur les stocks
  • Caisse de caution mutuelle
• Les solutions financières comme le versement en compte-courant ou l’augmentation de capital.